In artikel 118 van het Wetboek van Militair Strafrecht is onder meer strafbaar gesteld het zich met geweld of bedreigen met geweld verzetten door een mindere tegen een militaire meerdere ‘in de uitoefening van diens functie’: feitelijke insubordinatie.

Wat nu precies onder ‘uitoefening van diens functie’ moet worden verstaan is niet altijd even duidelijk. Vast staat wel dat het moet gaan om een directe relatie tussen het als meerdere ervaren geweld of de dreiging met geweld en zijn of haar functie. Wie als mindere tegen een toevallig aanwezige meerdere geweld pleegt zal zich bij de strafrechter moeten vervoegen op verdenking van mishandeling en niet op basis van feitelijke insubordinatie.

In de casus van het arrest van het Gerechtshof Arnhem – Leeuwarden, militaire kamer, van 2 mei 2013 (LJN CA0261), had een korporaal der eerste klasse op een Duits oefenterrein tegen een sergeant der eerste klasse geweld gebruikt door hem in de rug te duwen en hem tegen het gezicht te stompen en/of te slaan en hem meermalen tegen het hoofd te schoppen waardoor deze meerdere zwaar lichamelijk letsel heeft bekomen. Vraag hierbij was of er sprake was van feitelijke insubordinatie nu  deze sergeant in het onderdeel in Nederland waartoe beiden behoorden, wel een direct leidinggevende was, maar tijdens de oefening niet, hoewel het arrest de precieze omstandigheden overigens in het midden laat. Het Hof rekt in elk geval het bestanddeel  ‘in de uitoefening van diens functie’ uit door te overwegen dat aan de in Nederland bestaande organieke gezagsverhouding in beginsel niet wordt afgedaan door bijvoorbeeld een oefening elders; immers kan in een dergelijk geval de militair tijdelijk meer dan één leidinggevende hebben. In casu betrof het een relatief korte oefening waarin beiden min of meer in het hetzelfde functiegebied werkzaam waren; bovendien betrof het meningsgeschil een dienstaangelegenheid die betrekking had op de reguliere functionele verhouding. Het Hof achtte met andere woorden de in Nederland bestaande directe gezagsverhouding op grond van de voorgaande omstandigheden door de oefening niet onderbroken.

Cassatie is ingesteld dus een definitief oordeel moet nog volgen. Gelet op de jurisprudentie van de HR in de zogenaamde Seedorf-ontucht zaken, waarin het begrip ‘aan zijn gezag onderworpen’ ook al werd uitgebreid (instructeurs van bijvoorbeeld compagnie C hadden volgens de Hoge Raad gezag over leerlingen van compagnie A, terwijl duidelijk was dat deze leerlingen niet ‘hun’ leerlingen waren)   ligt het in de verwachting dat dit arrest in stand zal worden gelaten.